En matière de commande publique, certaines collectivités semblent encore considérer la frontière entre marché public et délégation de service public (DSP ci-après) comme un concept.

C’est précisément ce qui est arrivé au Département de la Vendée, persuadé d’avoir conclu une authentique DSP… alors qu’il s’agissait, juridiquement, d’un marché public.

Pourtant, un contrat mal qualifié expose en effet à une annulation contentieuse et à la remise en cause complète de la procédure de passation.

Autrement dit : mal qualifier un contrat, c’est s’offrir une annulation en bonne et due forme, avec option “procédure à recommencer.

Un contrat de transport contesté

En 2001, le département de la Vendée attribue à un groupement d’entreprises (Moinet-Grolleau-Rigaudeau) un contrat de transport régulier de voyageurs couvrant plusieurs secteurs du territoire (Montaigu, Les Herbiers, La Châtaigneraie et Nantes).

Le Département, confiant, pense avoir signé une “délégation de service public”.

Oui, mais voilà : un groupement concurrent — Hervouet France, Les Cars Bleus Brisseau et Sauvetours — n’est pas tout à fait du même avis.

Il saisit donc le tribunal administratif, estimant que le Département se trompe. Le contrat n’est pas une véritable délégation, mais un marché public, passé sans respecter les règles de mise en concurrence.

Le jugement de première instance

A près analyse, le tribunal administratif estime que ce n’est pas une délégation, mais un marché public déguisé — donc soumis à des règles strictes de mise en concurrence, que le Département de la Vendée n’avait pas respectées.

Le tribunal administratif annule la délibération d’attribution du 29 juin 2001 et ordonne au département de dénoncer le contrat.

Le tribunal administratif estime que la qualification de délégation de service public ne tient pas, dès lors que la rémunération du cocontractant n’est pas réellement liée aux résultats de l’exploitation.

Le Département fait appel, estimant notamment que la qualification de DSP restait justifiée, car le délégataire supportait une part du risque économique. Certes, un tout petit risque, certes, mais un risque quand même.

La décision de la cour administrative d’appel

Le juge de la Cour administrative d'appel analyse le contrat et constate que :

• 93 % des recettes provenaient d’abonnements scolaires
• ces abonnements étaient financés à 80 % par le département
• la convention d’intéressement prévoyait même que le département compenserait tout déficit d’exploitation.

D'après vous, qui supporte le risque ?

Le Département de la Vendée ?

Le groupement d’entreprises (Moinet-Grolleau-Rigaudeau) ?

La Cour juge, sans surprise, que :

• le contrat faisait reposer quasiment tout le risque sur le département, et non sur l’entreprise 
• le contrat ne transférait pas le risque d’exploitation à l’entreprise.

Il devait donc être regardé comme un marché public, soumis au Code des marchés publics (à l'époque c'était encore le code des marchés publics qui étaient en vigueur), et non comme une délégation de service public.

Le département n’ayant pas respecté ces règles, l’attribution était irrégulière.

Dès lors, la cour confirme intégralement le jugement du tribunal administratif :

• L’appel du Département de la Vendée est rejeté.
• Le contrat, déjà dénoncé, n’a plus d’effet. Le contrat n’existe plus.
• Les sociétés Hervouet France et Les Cars Bleus Brisseau obtiennent gain de cause.

Pour finir,

L’arrêt rendu dans l’affaire Département de la Vendée rappelle une règle fondamentale : lorsqu’un cocontractant ne supporte qu’un risque d’exploitation marginal, la convention doit être qualifiée de marché public, non de délégation : Le transfert du risque d’exploitation est la clé de voûte de la distinction entre DSP et marché public.

Lorsque la rémunération du cocontractant dépend principalement de versements publics et non des recettes du service, la convention relève du régime des marchés publics, même si elle en a les apparences contraires.

Une nuance juridique qui change tout… jusqu’à invalider une procédure entière.

Chères entreprises,

Soyez attentif aux clauses financières et aux mécanismes de compensation

Si le pouvoir adjudicateur compense automatiquement les déficits, il neutralise le risque commercial, élément indispensable d’une vraie délégation.

Les entreprises doivent donc analyser les clauses de rémunération avec précision :

• un contrat sans aléa réel est un marché public, même s’il s’intitule “délégation de service public”
• cela implique un régime juridique différent (procédure, durée, exécution, contrôle).

Une “délégation de service public” sans risque est un marché public déguisé.

Chers acheteurs publics

Cette affaire rappelle la nécessité :

• d’analyser précisément la structure économique du contrat avant sa passation,
• de sécuriser juridiquement la procédure en fonction du régime applicable ;

de s’assurer qu’un risque d'exploitation réel est effectivement transféré au délégataire en cas de délégation de service public (DSP).