L’affaire Icare ou l’art d’exclure un candidat… avant même qu’il ne soit coupable
Ah, Icare. Ce nom prédestiné à flirter avec le soleil et à risquer la chute.
Il est des décisions du Conseil d’État qui rappellent que la rigueur procédurale peut se heurter à l’impatience ministérielle, et où, pour une fois, Icare ne s’est pas brûlé les ailes.
Une consultation, des hélicoptères et un soupçon de précipitation
Tout commence sur la base aérienne de Villacoublay, la ministre des Armées (plate-forme affrètement et transport, base aérienne de Villacoublay) a publié un avis d'appel public à la concurrence, le 25 janvier 2022 afin de lancer une consultation pour la passation d'un accord-cadre de défense et de sécurité.
L'objet de cet accord-cadre avait pour pour but l'acquisition d'heures de vol, sans équipage, sur hélicoptère civil H225, au profit des équipages de l'armée de l'air.
Jusque-là, rien d’extraordinaire : un marché public comme on en voit tous les jours dans le ciel feutré de la commande publique.
Mais la ministre rejette la candidature d’une société répondant au doux nom d’Icare.
En effet, par un courrier du 24 mars 2022, la ministre des Armées a notifié à la société Icare le rejet de sa candidature parce qu’elle a été condamnée par le tribunal correctionnel de Paris à une peine d’exclusion des marchés publics.
Sauf que la société Icare avait fait appel du jugement du tribunal correctionnel de Paris.
Et en droit, quand on fait appel, la condamnation n’est pas encore exécutoire (article 506 du code de procédure pénale).
Donc, juridiquement, Icare n’était pas encore grillée.
Mais la ministre décide d’écarter cette candidature malgré cette circonstance.
La persévérance du ministre des armées
La société Icare, vexée d’être clouée au sol, dépose un référé précontractuel.
Le juge des référés du tribunal administratif de Versailles lui donne raison : il ordonne à la ministre de reprendre la procédure au stade de l’examen des candidatures.
La Ministère des Armées dépose alors un pourvoi au Conseil d’État, car pour elle, la société a été condamné pour une peine qui relève de la catégorie des crimes et délits. Il est donc tout à fait normal qu'elle souhaite l'exclusion de la société Icare.
L’intention était sans doute louable ; le fondement juridique, lui, beaucoup moins.
Le Conseil d’État, capitaine du bon sens procédural
Et là, le Conseil d’État se fonde sur l'article 506 du code de procédure pénale qui indique que :
“Pendant les délais d’appel et durant l’instance d’appel, il est sursis à l’exécution du jugement.”
Autrement dit : tant que l’appel est en cours, la condamnation ne s’applique pas.
Dès lors, la condamnation n’étant pas définitive, elle ne pouvait pas servir de motif d’exclusion des marchés publics. Donc, la société Icare ne pouvait pas être exclue du marché.
La haute juridiction confirme le raisonnement du juge des référés, en expliquant au ministère qu'il ne faut pas confondre “condamnation” et “condamnation définitive”.
Le pourvoi de la ministre est donc rejeté, et l’État condamné à verser 3 000 euros à la société Icare.
Un montant symbolique, mais suffisant pour rappeler qu’en droit administratif, la précipitation n’est jamais récompensée.
Ainsi, la société Icare, dont le nom promettait la chute, ressort victorieuse — preuve que, parfois, le soleil de la légalité éclaire davantage que celui de la morale expéditive.
Il ne faut pas confondre une chute annoncée avec une condamnation définitive.
Pour finir,
La décision Ministre des Armées c/ Société Icare du 2 novembre 2022 (CE, n°464672) est en effet riche d’enseignements pratiques, tant pour les acheteurs publics que pour les entreprises candidates.
Chères entreprises,
Ne baissez pas les bras en cas de condamnation non définitive.
Une condamnation en première instance ne vous disqualifie pas automatiquement des marchés publics si vous avez fait appel.
Vous restez éligible tant que l’appel est pendant.
Chers acheteurs,
Ne confondez pas “condamnation” et “condamnation définitive”.
Un jugement de première instance n’est pas exécutoire tant qu’il est frappé d’appel (article 506 du code de procédure pénale).
Tant que la condamnation n’est pas définitive, vous ne pouvez pas exclure une entreprise sur ce motif.
Pour lire l'arrêt concerné : Conseil d’Etat, 7ème et 2ème sous-sections réunies, 19 janvier 2011, n°343435, Société Grand Port Maritime du Havre
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